AGA et BSPCE : des instruments de motivation des salariés et dirigeants moins sujets à une requalification fiscale ou sociale

Publié le 14/12/2021 par Jérôme Pétrignet

Redéfinition des règles applicables aux BSA

Trois arrêts du Conseil d’Etat rendus le 13/07/2021 (n° 437498, 428506 et 435452) auront des conséquences importantes sur la construction des management packages. Sont directement concernés les bons de souscription d’actions (« BSA ») et les options d’achat d’actions.

Pour rappel, auparavant, l’état de la jurisprudence admettait assez largement que les gains issus des management packages soient qualifiés fiscalement de plus-value. Pour cela les instruments financiers devaient être acquis pour leur valeur vénale. En outre, le bénéficiaire devait réaliser un véritable investissement. Les éléments pour caractériser celui-ci étaient notamment le montant du prix d’entrée et la prise d’un réel risque économique.

Le Conseil d’Etat a modifié sa position. Il a ainsi défini de nouveaux critères de qualification fiscale des gains issus des instruments d’intéressement au capital les assimilant beaucoup plus largement à des compléments de salaires taxables en tant que tels.

Si la volonté des parties n’est pas de traiter les plus-values résultant de l’usage de ces instruments financiers en revenus salariaux, l’utilisation des options d’achat ou des BSA devient beaucoup plus contraignante voire risquée si les critères jurisprudentiels ne sont pas respectés. Ces risques sont naturellement exacerbés lorsque ces instruments sont émis en faveur de dirigeants ou de salariés de l’entreprise.

Dans ce contexte, il est utile de présenter deux instruments financiers pouvant être utilisés pour intéresser les salariés au développement de l’entreprise et qui, si les conditions d’émission sont respectées, sont sans risque de requalification. Il s’agit des actions gratuites (« AGA ») et des bons de souscription de parts de créateurs d’entreprises (« BSPCE »). Les règles brièvement exposées dans la suite de cet article sont celles qui s’appliquent aux émissions décidées à ce jour, étant rappelé que des règles différentes peuvent s’appliquer aux émissions décidées antérieurement.

Présentation des Actions gratuites

Régime juridique

Leur régime juridique est prévu aux articles L. 225-197-1 s. et L. 22-10-59 s du Code de commerce.

Dans les sociétés par actions (cotées ou non), l’assemblée générale extraordinaire peut décider d’une attribution gratuite d’actions au profit de tout ou partie du personnel.

Le pourcentage maximal du capital pouvant être attribué gratuitement est fixé par l’assemblée générale, dans la limite de :

10 % (cas général) ;
15 % (cas d’une PME non cotée lorsque les statuts le prévoient) ;
30 % (cas d’une attribution bénéficiant à l’ensemble des membres du personnel salarié de la société).

L’attribution d’actions gratuites ne peut pas avoir pour effet de porter la participation individuelle d’un salarié ou d’un mandataire social à plus de 10 % du capital social (en tenant compte de l’existence de valeurs mobilières donnant accès au capital détenues par le bénéficiaire au jour de l’attribution).

L’assemblée générale décide également des conditions relatives aux délais d’acquisition et (le cas échéant) de conservation des titres. Elle délègue au conseil d’administration, au directoire ou au président le pouvoir de déterminer l’identité des bénéficiaires de l’attribution et de fixer les critères d’attribution (par exemple des critères de performance).

La durée cumulée de la période d’acquisition et de la période de conservation est au moins égale à 2 ans.

Régime fiscal

Les actions attribuées gratuitement font l’objet d’un régime fiscal avantageux. Celui-ci est prévu aux articles 80 quaterdecies, 200 A, 3 et 150-0 D ter, I, 1 du Code général des impôts.

La fraction annuelle du gain d’acquisition n’excédant pas 300 000 € est imposable au barème progressif avec application d’un abattement unique de 50 % sans condition de durée de détention ou, si les actions sont cédées par un dirigeant partant à la retraite de l’abattement fixe de 500 000 € et pour le surplus, de l’abattement de 50 %. La fraction du gain excédant 300 000 € reste imposable en traitement et salaires.

Le gain d’acquisition est défini comme la différence entre la valeur des actions à la date d’expiration du délai d’acquisition et, s’il en existe, le prix symbolique d’acquisition versé par le salarié (en principe égale à 0).

A l’issue de la période de conservation, la plus-value réalisée lors de la cession des actions gratuites, est égale à la différence entre le prix de cession et la valeur des actions au jour de l’acquisition. Elle est soumise au régime de la plus-value sur valeurs mobilières de l’article 150-0 A du Code Général des Impôts.

Régime social

Leur régime fiscal est prévu aux articles L. 242,1, L. 242-14 et L. 136-1-1 du Code de la sécurité sociale.

Sous réserve de respecter certaines règles de notification à l’Urssaf, l’avantage tiré de l’attribution des actions gratuites est exclu de l’assiette des cotisations de sécurité sociale. Cette exonération s’étend aux prélèvements dont l’assiette est définie par référence à celle des cotisations de sécurité sociale (assurance chômage, retraite complémentaire, etc.) ainsi qu’au forfait social.

L’avantage est soumis à la CSG et à la CRDS sur revenus du patrimoine pour la fraction qui n’excède pas une limite annuelle de 300 000 € et à la CSG et à la CRDS sur revenus d’activité pour la fraction dépassant cette limite.

Les actions gratuites supportent par ailleurs la contribution patronale au taux de 20 % et la contribution salariale de 10 % sur la fraction du gain d’acquisition excédant 300 000 €. (art. L. 137-4, L. 137-13 et L. 137-14 du CSS).

Présentation des BSPCE

Régime juridique

Les BSPCE étant avant tout un régime fiscal, leur régime est celui des valeurs mobilières donnant accès au capital (C. com., art. L. 228-91 et L. 228-92). En réalité, il s’agit de bons de souscription d’actions placés dans le régime fiscal des BSPCE.

Les principales conditions d’attribution des BSPCE prévues à l’article 163 G bis du CGI sont les suivantes :

Conditions relatives à la société émettrice :
- Société par actions uniquement passible en France de l’IS.
- Capital détenu à hauteur de 25 % au moins :
  - par des personnes physiques ; ou
  - par des personnes morales elles-mêmes détenues directement à hauteur de 75 % au moins par des personnes physiques.
- N’a pas été créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes.
- Immatriculée au RCS depuis moins de 15 ans
Conditions relatives aux bons émis :
- Incessibles
- Le prix de souscription des titres sous-jacents est au moins égal au prix d’émission des titres émis lors de la dernière émission intervenue (si une AK par émission de titres équivalents à ceux issus des BSPCE est intervenue dans les 6 mois précédant l’émission des BSPCE)
Conditions relatives aux bénéficiaires des bons :
- Membres du personnel salarié ou dirigeants soumis au régime fiscal des salariés ou membres du CA ou du CS (ou organe statutaire équivalent si SAS)

L’assemblée doit fixer le délai pendant lequel les BSPCE peuvent être exercés.

Régime fiscal

Le gain net réalisé par le bénéficiaire des bons lors de la cession des titres souscrits en exercice des bons est imposé à l’impôt sur le revenu comme plus-value de cession de valeurs mobilières, soit pour les bons attribués à compter du 01/01/2018 :

PFU au taux de 12,8 % après application, le cas échéant, de l’abattement réservé aux dirigeants partant à la retraite ; ou
Sur option globale, barème progressif de l’IR.

Si le bénéficiaire exerce son activité depuis moins de trois ans à la date de la cession, le gain de cession est soumis à un taux forfaitaire de 30 %, sans aucun abattement.

Régime social

Le gain est soumis, sans abattement, aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine au taux de 17,2 %.

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En définitive, les instruments capitalistiques de motivations des salariés et des dirigeants doivent intégrer l’évolution de la jurisprudence. Même si celle-ci ne condamne pas les émissions de bons de souscriptions d’actions réalisés hors du cadre des BSPCE, il est désormais plus contraignant de les réaliser. Il faut donc sans doute recourir davantage, lorsque le contexte le permet, aux émissions d’AGA et de BSPCE.

Ceci doit ensuite être complété par des dispositions contractuelles permettant aux bénéficiaires d’obtenir la revente de leurs titres dans un cadre défini par un pacte d’actionnaires.