Mise en jeu de la garantie de passif : l’importance d’instaurer une procédure de suivi et de contrôle post acquisition

Publié le 04/10/2021 par Jérôme Pétrignet

Il ne sert pas à grand-chose de négocier des garanties d’actifs et de passifs (« GAP) si leur mise en jeu est trop tardive par rapport aux conditions prévues par le contrat. Le risque est, en effet, de ne pas pouvoir la faire valablement jouer si les délais d’information des préjudices au garant ne sont pas respectés.

Plusieurs arrêts rendus en 2019 et 2020 nous rappellent l’importance du suivi attentif des garanties de passif. Fort logiquement ils ont tendance à favoriser l’application des GAP lorsqu’aucune disposition claire et expresse ne vient déclarer leur mise en jeu impossible en raison du non-respect des délais d’information et de notification contractuellement prévus.

Ces décisions peuvent donner des idées de défense aux bénéficiaires de la GAP lorsque ceux se voient reprocher, par leur garant, des délais de notification trop tardifs. Toutefois, elles rappellent en creux que, pour éviter une interprétation souveraine des magistrats moins clémente en raison de dispositions claires de la GAP, il est utile de bien négocier les termes de la GAP sur ces aspects ainsi que de mettre en place un suivi efficace de la GAP post acquisition

Ainsi, par un arrêt du 09 janvier 2020 n° 18/22848, la Cour d’appel de Paris a rappelé que le non-respect du délai d’information du garant ne peut entraîner la déchéance de la garantie que si cette sanction a été expressément stipulée ou si le juge, dans le cadre de son appréciation souveraine, estime que cette sanction est encourue.

Au cas d’espèce, les éléments suivants ont été relevés en faveur du bénéficiaire de la garantie de passif :

aucune clause de la convention ne stipulait expressément la déchéance de la garantie pour non-respect de la procédure de mise en jeu ;
la clause prévoyant que le garant n’est tenu que s’il a reçu la notification de mise en jeu dans le délai convenu signifiait seulement que la demande doit être présentée avant la date d’expiration de la garantie ;
la garantie prévoyait que le défaut ou le retard dans l’exercice d’un droit ne peut être interprété comme une renonciation à l’exercice de ce droit ;
le délai de notification de mise en jeu de la garantie avait pour seul objet, au cas d’espèce, de permettre au garant de défendre ses intérêts ; la sanction de son non-respect est donc constituée par l’octroi de dommages-intérêts (au cas d’espèce, aucun préjudice n’a été retenu).

La Cour de cassation a elle aussi eu l’occasion de se prononcer, par un arrêt du 18/12/2019 n° 18-12.536, sur la sanction du non-respect de la procédure de mise en œuvre d’une garantie de passif.

Dans cette espèce, la Cour a relevé « que c’est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, des termes de l’article 6.6.1 de la convention de garantie d’actif et de passif, que leur ambiguïté rendait nécessaire, que la cour d’appel a retenu que la violation de l’obligation d’information mise à la charge de la société cessionnaire n’était pas sanctionnée par la déchéance de la garantie »

Ces deux décisions favorables aux intérêts du bénéficiaire de la GAP incitent néanmoins à mettre en place de bonnes pratiques pour assurer un suivi efficace de la GAP postérieurement à l’acquisition des titres de la cible.

Tout d’abord, au stade de la rédaction de la convention de garantie, l’arrêt de la Cour de cassation du 18/12/2019 nous rappelle que l’ambiguïté de la rédaction ouvre la voie à l’interprétation souveraine du juge du fond, qui peut ne pas être favorable. En conséquence, il y a lieu de veiller à rédiger la convention de garantie en des termes clairs et précis, de telle sorte que toute interprétation judiciaire se heurterait au risque de dénaturer de la convention.

Il est aussi utile de prévoir que le dépassement des délais prévus par la GAP n’entraine pas sa déchéance mais seulement l‘octroi de dommages et intérêts en compensation de l’éventuel préjudice subi par le garant en raison du retard.

On peut aussi prendre soin de prévoir des mécanismes de mise en jeu conservatoire de la GAP, permettant l’envoi de notification rapide sans attendre que toutes les pièces caractérisant le préjudice soient réunies.

Ensuite, au stade de l’exécution de la convention, il est utile de mettre en place au sein de l’entreprise bénéficiaire de la GAP des procédures de suivi de celle-ci, de manière à assurer sa mise en jeu effective dans le respect des procédures prévues contractuellement.

Ceci doit passer par une sensibilisation des équipes internes susceptibles d’avoir connaissance, en premières, des préjudices indemnisables. Ces personnes doivent avoir naturellement connaissance de la GAP, mais aussi et surtout des délais de réaction dès la constatation d’un évènement pouvant conduire à une mise en jeu.

Dans les entreprises d’une certaine taille, il peut s’avérer nécessaire de désigner un interlocuteur unique (avec un binôme pour pallier ses absences) en charge de réceptionner ces informations et de prendre les décisions qui s’imposent au regard des termes de la GAP.

Ces procédures de suivi doivent être en place pendant toute la durée de vie de la GAP afin d’éviter qu’un préjudice indemnisable ne puisse l’être en raison d’une défaillance du circuit de remontée de l’information. Elles sont à adapter à chaque cas d’espèce et doivent prendre en compte la taille de la cible et de la société bénéficiaire.