Tenue des AG et organes sociaux : Les mesures d’exception prolongées

Publié le 25/01/2021 par Jérôme Pétrignet

Le premier confinement a donné lieu à des mesures d’exception en droit des sociétés destinées à permettre la tenue des organes des organes sociaux des sociétés. Ces mesures viennent d’être largement prolongées et certaines modalités adaptées. En particulier l’usage du vote par correspondance ou le recours à la consultation écrite est facilité.

L’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 a permis, dans le contexte de la pandémie de covid-19, la tenue des assemblées sans présence physique de leurs membres.

Face à la poursuite de la pandémie, le législateur n’a eu d’autre choix que de proroger ces dispositifs exceptionnels.

C’est ainsi que l’ordonnance n° 2020-1497 du 2 décembre 2020 proroge et aménage les dispositifs d’adaptation en période de pandémie des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé. Des précisons ont été apportés par le décret n°2020-1614 du 18 décembre 2020.

Les principaux apports de cette ordonnance font l’objet du présent article.

Assouplissement des formalités de convocation des assemblées générales de sociétés non cotées

L’article 1 de l’ordonnance rend les dispositions relatives à l’absence de nullité des assemblées générales dont la convocation n’avait pas pu se faire par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société, jusque-là réservées aux seules sociétés cotées, applicables à toutes les personnes morales et tous les groupements de droit privé.

Tenue des assemblées à huis clos

Evolution des conditions de huis clos

Les critères à remplir afin de pouvoir imposer la tenue d’une assemblée à huis clos évoluent (art. 2, 1°de l’ordonnance). Deux évolutions sont à noter :

D’une part, l’appréciation de l’impossibilité de se réunir au lieu prévu se fait désormais in concreto, et non plus in abstracto : il est ainsi nécessaire qu’un obstacle s’oppose à la présence physique des membres de l’assemblée. Ce point est nouveau et durcit les conditions à respecter pour se placer dans le cadre d’une réunion à huis clos.
D’autre part, l’impossibilité de se réunir ne s’apprécie plus seulement par rapport au lieu de la réunion, mais également par rapport aux limitations des déplacements ou des rassemblements collectifs. La doctrine majoritaire interprétait déjà en ce sens les dispositions moins explicites de l’ordonnance n° 2020-321.

Extension du pouvoir de décider le huis clos

L’organe compétent pour convoquer l’assemblée peut désormais déléguer le pouvoir de décider la tenue à huis clos à toute personne, et non plus seulement au représentant légal (art. 2, 2° de l’ordonnance).

Renforcement des droits des actionnaires de sociétés cotées

Le Gouvernement, prenant acte des critiques émanant de nombreux actionnaires de sociétés cotées qui estimaient que la tenue de l’assemblée à huis clos portait par trop atteinte à leurs droits, a introduit deux mesures spécifiques visant à mieux garantir leurs droits (art. 3 de l’ordonnance n° 2020-1497) :

Tout d’abord, les sociétés cotées qui ont recours au huis clos ont désormais l’obligation de retransmettre l’assemblée en direct (sauf en cas d’impossibilité ou de perturbation de nature technique) et en différé.
Par ailleurs, l’ensemble des questions écrites posées par les actionnaires en application de l’article L. 225-108 du Code de commerce ainsi que les réponses à ces questions doivent être publiées dans la rubrique consacrée aux questions-réponses du site internet de la société prévue au quatrième alinéa de l’article L. 225-108.

Extension des modes de consultation des associes

L’ordonnance généralise le recours à la consultation écrite (art. 4) et au vote par correspondance (art. 5), sauf pour les sociétés cotées dans lesquelles la consultation écrite n’est pas autorisée. L’existence d’une clause des statuts ou du contrat d’émission permettant le recours à ces modalités de consultation n’est pas nécessaire, et une telle clause ne peut pas non plus s’y opposer.

En conséquence, mêmes si les textes de droit commun ne permettent pas aux sociétés non cotées constituées sous une certaine forme sociale de recourir soit à la consultation écrite soit au vote par correspondance, elles pourront exceptionnellement le faire et ce même en présence d’une clause statutaire contraire.

Extension de la période d’application des dispositifs aménagés de consultation des assemblées générales

L’ordonnance n° 2020-1497 repousse au 1er avril 2021 la fin de la période d’application de l’ordonnance n° 2020-321. Cette date peut encore être repoussée à l’initiative du Gouvernement jusqu’au 31 juillet 2021.

Dispositions d’application

Le décret n° 2020-1614 du 18 décembre 2020 contient les dispositions réglementaires permettant la pleine effectivité de l’ordonnance n° 2020-321 aménagée par l’ordonnance n° 2020-1497. Le nouveau décret vise principalement à fournir aux sociétés et groupement dont les statuts ne prévoient pas le recours à la consultation écrite ou au vote par correspondance un régime juridique adéquat, en définissant par exemple les documents à communiquer aux actionnaires en cas de recours à ces dispositifs exceptionnels.